Zahlungsansprüche des Maklers

Der Maklervertrag ist kein gegenseitiger Vertrag. Das bedeutet, dass der Maklerkunde oder Auftraggeber nicht schon dann zur Zahlung einer Provision verpflichtet ist, wenn der Makler tätig wird. Der Maklervertrag ist kein Dienstvertrag. Bei diesem reicht allein das Tätigwerden, damit ein Anspruch auf Vergütung entsteht. Eine Maklerprovision ist frühestens mit Abschluss des Hauptvertrages, also meist dem Kaufvertrag, entstanden. Es wird damit der Erfolg vergütet. 

Anders ist es nur, bei der Vereinbarung eines Aufwendungsersatzes. Diese können auch für den Fall vereinbart werden, dass ein Hauptvertrag nicht zustande kommt. Allerdings sollte eine solche Vereinbarung eindeutig und klar sein. Denn im Zweifel hat der Makler eine entsprechende Einigung zu beweisen. Ersetzt verlangen kann der Makler selbst bei wirksamer und nachgewiesener Vereinbarung nur tatsächlich entstandene Aufwendungen. Denn Aufwendungsersatz ist Kostenersatz. Unter dem Mantel eines Aufwendungser satzes darf kein tatsächlich erfolgsunabhängiger Provisionsanspruch versteckt werden. Grundsätzlich fallen unter den Aufwendungsersatz angefallene Inseratskosten, Fahrtkosten, Telefongebühren usw. Bei einem Nachweis dieser Kosten ist deren Ersatz meist unproblematisch, dafür aber aufwendig. Daher besteht ein Interesse an einer Pauschalierung. Damit hierbei nicht die Grenze zum verbotenen erfolgsunabhängigen Provisionsanspruch überschritten wird,hat die Rechtsprechung als Richtwert 8 – 9 % des Provisionsanspruchs entwickelt.

Dies ist ein Beispiel dafür, dass das Maklerrecht zu einem großen Teil durch Richterrecht bestimmt ist. Zwar bestehen gesetzliche Vorgaben nach §§ 652 ff BGB und §§ 93 ff HGB sowie einigen Sonderrechten. Darin ist allerdings das von der Rechtsprechung geforderte Treueverhältnis zwischen Auftraggeber und Makler nicht ausreichend berücksichtigt. Daher hat die Rechtsprechung weitere Besonderheiten für den Provisionsanspruch bei Rücktritt, stillschweigende Vereinbarung über eine Provision oder deren späteren Wegfall und einiges mehr entwickelt.